使用“防出軌”軟件,，如果情節(jié)嚴(yán)重,，就完全符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，成立該罪,。

近期，有一款軟件進(jìn)入了大眾的眼球,，即所謂的“防出軌”軟件,。如果有人將其安裝在你的手機(jī)上并綁定自己的手機(jī)，那么,，你手機(jī)上的短信,、錄音、照片,、定位等都將被截獲,，然后發(fā)送到對方的手機(jī)。該軟件據(jù)稱主要可用來捉渣男,、逮小三,。

從報道的跟帖情況來看，該款軟件的“商業(yè)”前景似乎很看好,。那么,，使用這種“防出軌”軟件和提供這種軟件，是否涉嫌違法犯罪呢,？夫妻之間使用這種軟件,，是否也有法律后果,？

2009年刑法修正案（七）出臺之前，我國刑法第285條只是規(guī)定,，違規(guī)使用“黑客軟件”等手段,，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè),、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng),，成立非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，可處3年以下有期徒刑或者拘役,；而侵入這三個領(lǐng)域以外的計算機(jī)信息系統(tǒng),，不構(gòu)成犯罪。

刑法修正案（七）擴(kuò)大了刑法第285條的追訴范圍,，在該條后面增加了兩款,，作為第2款和第3款。其中第2款規(guī)定,，違規(guī)侵入上述三個領(lǐng)域以外的計算機(jī)信息系統(tǒng),，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),，情節(jié)嚴(yán)重的,，成立非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，可處3年有期徒刑以下刑罰,；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處3至7年有期徒刑。報道中提到的使用“防出軌”軟件,，如果情節(jié)嚴(yán)重,，就完全符合了該罪的構(gòu)成要件，成立該罪,。

夫妻之間偷偷使用這種軟件侵入對方手機(jī),，也成立犯罪嗎？回答是肯定的,！因為該罪為一般主體,，法律未將夫妻間的該行為作除罪處理。有專家認(rèn)為,，夫妻間有相互忠實的義務(wù),，彼此有知情權(quán)，一方使用這種軟件發(fā)現(xiàn)對方出軌,，并不侵犯對方的隱私,。可也應(yīng)知道，該罪盡管嚴(yán)重侵犯公民隱私權(quán),，卻沒有規(guī)定在刑法分則“侵犯公民人身權(quán)利罪”一章,，而是規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”之章節(jié)，顯然,，社會管理因素才是刑法的主要考量,。還值得一提的是，即使未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”成立犯罪的程度,，也可依《治安管理處罰法》給予10日以下行政拘留（第29條）,。

販賣或無償提供安裝“防出軌”軟件，情節(jié)嚴(yán)重的,，也構(gòu)成犯罪,。值得提醒的是，該罪中并沒有“為牟取利益”的要件要素,，可見是否獲利以及獲利多少并非成立該罪的條件,，朋友間“做好事”無償提供，也可能涉嫌犯罪,。當(dāng)然,，提供該軟件中獲利多少，可以影響量刑輕重,。

□劉昌松（北京慕公律師事務(wù)所律師）