2016年11月25日,浙江省寧波市政府法制辦,、寧波市法學(xué)會舉辦了一場研討會,選取近年來行政應(yīng)訴過程中遇到的5個疑難案例,進行專題研討,。這些案例涉及信息公開,、征收補償,、裁執(zhí)分離等焦點難點問題,。來自中國政法大學(xué),、華東政法大學(xué),、浙江大學(xué)等高校的專家學(xué)者,與寧波市兩級政府法制機構(gòu)工作人員進行了深入交流,。研討的案例具有典型性,有些問題連專家也不能形成一致意見,非常具有探討價值,。鑒于此,本報將連續(xù)刊發(fā)5期,以饗讀者。

□　本報記者　萬學(xué)忠

位于浙江省慈溪市的一家磚瓦廠,上世紀(jì)50年代就已存在,。進入本世紀(jì)后,被納入了飲用水水源一級保護區(qū),。按照水污染防治法第58條的規(guī)定,應(yīng)予拆除。但就補償問題,政府和磚瓦廠談了數(shù)年,也沒有達成一致,。擔(dān)心水源污染風(fēng)險進一步擴大,慈溪市政府在無法就補償問題與磚瓦廠達成一致情況下,于2014年依照水污染防治法第58條的規(guī)定作出決定,責(zé)令磚瓦廠自行拆除與水源保護無關(guān)的建設(shè)項目,。

沒有得到補償,就讓我拆除？磚瓦廠在申請行政復(fù)議未獲支持情況下,將慈溪市政府訴至法院,。法院撤銷了慈溪市政府的拆除決定,。

于是,雙方談判又回到原點,。最終,慈溪市政府在權(quán)衡公共安全風(fēng)險后,以較高價格與磚瓦廠達成補償協(xié)議后由磚瓦廠自行拆除了原有建筑。

雖然事情了結(jié),但政府有些委屈,。慈溪市政府認(rèn)為:“水污染防治法只規(guī)定了政府有權(quán)責(zé)令拆除或關(guān)閉,但并沒有對補償程序作出明確,；雖然政府應(yīng)該給予補償,但拆除和補償有個先后順序,可以拆除在先,補償在后?！?/p>

2016年11月25日,寧波市政府法制辦,、寧波市法學(xué)會組織了有關(guān)專家,對此案涉及的法律問題進行了研討。

責(zé)令拆除有依據(jù)

水污染防治法第58條,是慈溪市政府責(zé)令磚瓦廠拆除合法建筑的法律依據(jù),。該法條第一款規(guī)定:“禁止在飲用水水源一級保護區(qū)內(nèi)新建,、改建、擴建與供水設(shè)施和保護水源無關(guān)的建設(shè)項目,；已建成的與供水設(shè)施和保護水源無關(guān)的建設(shè)項目,由縣級以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉,。”

這家磚瓦廠成立于1956年,1999年改制為股份合作制企業(yè),。該廠建筑以及生產(chǎn)設(shè)施一直是合法的,直至2005年該廠被劃入飲用水水源一級保護區(qū)后,原有合法的建筑和設(shè)施需要依法拆除,。

拆除程序有爭議

法院經(jīng)審理認(rèn)為,慈溪市政府有權(quán)在責(zé)令磚瓦廠拆除與水源保護無關(guān)的建設(shè)項目,但應(yīng)當(dāng)同時給予合理的補償。慈溪市政府未一并作出相應(yīng)的補償,屬于程序違法,應(yīng)予撤銷,。

慈溪市政府則認(rèn)為,公共利益較之私人利益是法律優(yōu)先保護的利益,先行拆除是公共風(fēng)險控制的需要,。先補償后拆除是變相的買賣關(guān)系,責(zé)令拆除的“責(zé)令”強制意義成為一紙空文。責(zé)令拆除與補償是兩個獨立的行政行為,責(zé)令拆除并不排除磚瓦廠獲得事后補償?shù)臋?quán)利,而不應(yīng)以先予補償為前提條件,。

責(zé)令拆除實質(zhì)是征收

慈溪市政府的責(zé)令拆除決定,在法律上是什么性質(zhì)?11月25日的研討會上,與會專家對此做了分析,。

中國政法大學(xué)副教授曹鎏認(rèn)為,慈溪市政府作出的責(zé)令拆除決定實際上是以行政征收決定為前提的,征收的對象是當(dāng)事人原本已經(jīng)依法取得的國有土地使用權(quán),責(zé)令拆除實際上是一種管制性征收。浙江省社科院研究員唐明良觀點與此相似,。唐明良進一步解釋,公益征收是一種財產(chǎn)權(quán)的直接剝奪制度,但有例外情形,國家雖然沒有啟動正式的征收程序,只是通過一些管制性法令措施對財產(chǎn)權(quán)之占有或行使予以限制,也可能產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)被剝奪的間接效果,這樣的情況,在法律效果上與普通的正式征收并無兩樣,因而也構(gòu)成征收,這種征收即“管制性征收”,。

程序錯誤還是內(nèi)容缺失

這個案件中責(zé)令拆除決定和補償之間到底是什么關(guān)系,這是本案爭議的焦點所在。慈溪市政府認(rèn)為是兩者是前后的關(guān)系,征收在前補償在后,不能因為補償?shù)娜笔Х穸ㄘ?zé)令拆除的合法性,。法院的觀點則是認(rèn)為在責(zé)令拆除決定的過程中應(yīng)當(dāng)同時作出補償?shù)膬?nèi)容,否則構(gòu)成對正當(dāng)程序的侵犯,。

曹鎏認(rèn)為,正當(dāng)程序是一個最低限度的程序要求,包括四個層面,即公開、參與,、公平,、公正。正當(dāng)程序?qū)Σ煌愋偷男姓袨橐蟛煌?。行政補償雖然可以作為一種獨立的行政行為,但是在征收類案件中,行政補償無法獨立存在,而是依托在行政征收行為之中的一個必要階段,最終行政決定的實體內(nèi)容中一定要涵蓋行政補償實體內(nèi)容,如此,程序才算完結(jié),。本案的補償應(yīng)當(dāng)參照適用《國有土地上房屋征收與補償條例》,從該條例來看,責(zé)令拆除前必須經(jīng)過行政補償?shù)某绦?且要程序完結(jié)。

唐明良認(rèn)為,要求行政機關(guān)在作出責(zé)令拆除行為(管制性征收)時,同時提出補償內(nèi)容(補償方案),是符合行政法理的,。但這主要是一個實體問題,不是一個程序問題,不被通識性的正當(dāng)程序理念所涵射?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》僅僅適用于房屋征收,而并不直接適用于本案的“責(zé)令拆除”這樣一種“管制性征收”行為,。同時水污染防治法并沒有規(guī)定補償方案(補償內(nèi)容)的有無是“管制性征收”合法性要件,在實定法無明確規(guī)定的情況下,可以指正或者司法建議的方式要求行政機關(guān)同時提出補償方案,很難因為補償方案的缺失,而判決撤銷責(zé)令拆除行為,。當(dāng)然,如果在責(zé)令拆除行為作出后,當(dāng)事人因補償未落實拒不拆除,應(yīng)當(dāng)以補償落實作為責(zé)令拆除“執(zhí)行力”的生效要件,阻卻強制執(zhí)行行為。

問題的本源在于法律缺位

在行政管理手段趨于復(fù)雜多變的情形下,行政補償作為一種國家責(zé)任的承擔(dān)方式將成為一種常態(tài),。而本案中產(chǎn)生的諸多爭議折射出行政立法滯后的問題,那就是缺少相關(guān)實體和程序上的實定法,導(dǎo)致行政,、司法的運作需要依靠法律原則或參照類似的法律規(guī)范。保護相對人合法權(quán)益,、解決行政爭議的有效方法還是加快法律供給,盡早出臺行政補償法,完善行政補償制度,以解決行政機關(guān)補償手段難以有效實施的困境,同時也有利于司法機關(guān)的有效監(jiān)督,。