上一篇小文,，與大家分享了“合同”一詞在中國的來源,，“合同”與“契約”的詞義關(guān)系以及現(xiàn)在的用法。因為民法典中的“合同”一詞,，借鑒了西方國家民法典的“契約”含義,。因此,，有必要講講西方國家的“契約”與“合同”。

“契約”一詞源于拉丁文contractu,，原義為交易,。英文為Contract，中文將其翻譯為契約或者合約,。契約作為一種商業(yè)手段,，被廣泛地應(yīng)用于社會經(jīng)濟生活方方面面。

古羅馬時期,，契約就受到人們的重視,。由于當時商品交換還不夠發(fā)達，也沒有成文法,，法律實際上是人們在日常生活中逐漸形成一些被普遍接受的交易習慣。因此,，特別重視契約的嚴格程式和固定套語,，完成了這些形式就達成契約，交易行為才有效,。比如,，早期羅馬法有一種契約叫“耐克遜”，又被稱為“銅和天平”方式,，要求是有銅,、天平和五名證人以及一套固定的語言。在進行物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移交易時,，當事人,、司秤人和五個證人都必須到場，買主一面抓住要買的物品,，一面說,，“這個東西是我花了天平上的這些銅買來的，”說罷把銅塊放到天平上,，契約即告有效成立,。到后來，古羅馬法將這種形式以法律方式確定下來，規(guī)定“凡依‘要式現(xiàn)金借貸’或‘要式買賣’的方式締結(jié)契約的,，其所用的法定語言就是當事人的法律”,。這意味著不履行規(guī)定的程式或錯念了套語都將導(dǎo)致契約無效。羅馬法的這種程式化要求體現(xiàn)了古代各國契約制度的典型特征,。

馬克思在《資本論》第一卷第三章“貨幣或商品流通”的注釋中談到：“野蠻人和半野蠻人以另外的方式使用舌頭,。例如帕里船長在談到巴芬灣西岸居民的情況時說：‘在這種場合下（在交換產(chǎn)品時）……他們用舌頭舔它（要換給他們的物品）兩次，這才表示交易已經(jīng)順利完成,?！瘱|部愛斯基摩人也總是用舌頭舔他們換得的物品。既然在北方把舌頭當作占有的器官,，那末,，在南方把肚子當作積累財富的器官就不足為奇了，卡弗爾人就是拿肚子的大小來衡量一個人的財富的,?！彼裕诠帕_馬法和其它早期的法律中,，只有遵行特定的形式合同才有效,。同時，古代人將契約看成是信物形式,，通過特定形式,，契約有效，當事人便不得違反,，這種將交易行為與道德觀念,、風俗習慣、宗教禮儀密切聯(lián)系的方式,，也產(chǎn)生了后人所稱的“契約精神”,。

隨著羅馬法的發(fā)展，逐步產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的“契約”,，“其締結(jié)既不需要文書,，也不需要當事人在場;此外，也沒有必要給予某物,，只需進行法律行為的當事人同意即可,。”這些規(guī)定使商品交換從繁瑣的形式中解脫出來,，并成為了現(xiàn)代契約自由觀念的歷史淵源,。

13世紀至15世紀的法國，在商業(yè)領(lǐng)域也廣泛地使用契約,。15世紀中葉,，法國最著名的麥第奇銀行已有使用契約的專門技術(shù)。麥第奇銀行既簽訂過許多設(shè)置分行的契約，詳細載明了合伙人的資本股份,、分行經(jīng)理的報酬,、業(yè)務(wù)范圍的限制，以及有資格處理所有有關(guān)糾紛的法庭,；麥第奇銀行也有貸款契約,，還有為了對付旨在逃避對高利貸查禁而偽裝貸款的許多契約。這些契約體現(xiàn)了高超的擬定契約技術(shù)能力和水平,。

《法國民法典》規(guī)定：“契約為一種合意,，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付,、作為或不作為的債務(wù),。”確認了契約是市場交易雙方或多方之間,，基于各自的利益要求所達成的一種協(xié)議,。訂立契約的各方自主自愿，訂立契約的目的是為滿足各自的需要,。以后各國民法典基本上都沿用了這個定義,。

在英文中，還有另外一個詞Agreement可以表達“協(xié)議”的含義,。德國學者孔茨(KunZe)于1892年提出,，Agreement是共同行為；Contract是雙方法律行為,。這一觀點為一些民法學者所接受并運用于民法典的相關(guān)解釋中,。臺灣地區(qū)一些學者也以這種觀點來區(qū)分合同與契約：合同是二人以上具有同一內(nèi)容同一意義的意思表示達成一致所產(chǎn)生的具有私法效果的行為；契約是兩個以上的具有不同方向的意思表示達成一致的行為,。在這種觀點下，“合同”與“契約”的基本區(qū)別是意思表示的方向不同,。

現(xiàn)在,，中國大陸在法律上統(tǒng)一使用“合同”一詞， Contract,、Agreement都翻譯成“協(xié)議”“合同”,。也有學者用“契約”“合同”來表示其區(qū)別。

通過簡要梳理西方國家“契約”的發(fā)展史,，可以看出,。古羅馬時期的“契約”和中國古代的“合同”是一種“符”或者“騎縫標示”，非常相似,。到后來,，才形成“合意”的實質(zhì)意義，形成現(xiàn)代“契約”制度；并有Contract,、Agreement之分,。

還需要多說一句的是，“契約”在西方是一個遠遠超出民法的概念,，在法律上有“私法契約”“公法契約”之分,。比如我們熟知的“社會契約論”，就是將國家看作人民與政府之間的“契約”,。此外,，西方經(jīng)濟學理論中也廣泛地研究“契約”，比如有一個專門研究契約的學術(shù)流派——契約經(jīng)濟學,，致力于通過特定契約解決信息不對稱問題,。

所謂契約精神是指存在于商品經(jīng)濟社會，而由此派生的契約關(guān)系與內(nèi)在的原則,，是一種自由,、平等、守信的精神,。