【案情】

2017年12月，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在進行突擊檢查時發(fā)現(xiàn),，某廠房內(nèi)有7名工人正在從事化妝品生產(chǎn)活動,，廠房內(nèi)有大量的化妝品成品,、半成品,、生產(chǎn)原料,，包括潤膚甘油,、護手霜,、兒童霜等，共計貨值金額10922.4元,。經(jīng)查,，當事人李某已申請注冊了“某博士”和“某某堂”商標，在核定使用的商品范圍內(nèi)使用,。但是,，該企業(yè)未申請辦理《化妝品生產(chǎn)許可證》，從業(yè)人員也未辦理有效的身體健康證明,。李某的生產(chǎn)場所內(nèi)無自檢室和檢測設備,，所生產(chǎn)的各種化妝品沒有合格證，也不能提供具有合法資質(zhì)的檢測機構出具的檢驗合格證明,。企業(yè)進,、銷貨記錄顯示,，當事人于2017年10月份開始購進原料并投產(chǎn)，分別于2017年11月30日和2017年12月3日將護手霜銷往甲市30箱,、乙市10箱,，非法獲利2800元。執(zhí)法人員依法查扣庫存的原料及成品,，并立案查處,。

【分歧】

關于此案如何定性、據(jù)何處罰,，執(zhí)法人員存在三種不同意見,。

第一種意見認為,，應當按照《無證無照經(jīng)營查處辦法》進行查處,。李某在未取得任何證照的情況下，生產(chǎn)銷售化妝品等行為,，違反了《無證無照經(jīng)營查處辦法》第二條“任何單位或者個人不得違反法律,、法規(guī)、國務院決定的規(guī)定,，從事無證無照經(jīng)營”的規(guī)定,，應移交市場監(jiān)管部門依法查處。

第二種意見認為,，應當按照《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》進行查處,。李某應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營化妝品活動的行為，應依據(jù)《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十三條“生產(chǎn)經(jīng)營者有下列情形之一的,，農(nóng)業(yè),、衛(wèi)生、質(zhì)檢,、商務,、工商、藥品等監(jiān)督管理部門應當依據(jù)各自職責采取措施,，糾正違法行為,，防止或者減少危害發(fā)生，并依照本規(guī)定予以處罰：（一）依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的”和第三條第四款“依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,，由農(nóng)業(yè),、衛(wèi)生、質(zhì)檢,、商務,、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責,，沒收違法所得,、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具,、設備、原材料等物品,，貨值金額不足1萬元的,，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的,，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款,；構成非法經(jīng)營罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定進行查處,。

第三種意見認為,，應當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》的有關規(guī)定處罰?！痘瘖y品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第五條規(guī)定：“未取得《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的單位,，不得從事化妝品生產(chǎn)?！币罁?jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十四條規(guī)定,，未取得《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的企業(yè)擅自生產(chǎn)化妝品的，責令該企業(yè)停產(chǎn),，沒收產(chǎn)品及違法所得,，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

【評析】

筆者認為,，當事人李某的行為屬于未取得《化妝品生產(chǎn)許可證》非法生產(chǎn)銷售化妝品的行為,，應當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》無證生產(chǎn)進行處罰。

第一,，李某生產(chǎn)的標的物是化妝品,，并注冊了“某博士”和“某某堂”等商標。同時在其加工場所有設備,、原料,、半成品及成品，可以定性為化妝品生產(chǎn)行為,，并且通過銷售化妝品獲利,。對于化妝品我國有專門的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》進行規(guī)制。

第二,，根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)管總局《關于統(tǒng)一啟用〈化妝品生產(chǎn)許可證〉有關事項的公告》的要求,，自2017年1月1日起，未取得《化妝品生產(chǎn)許可證》的化妝品生產(chǎn)企業(yè),，不得從事化妝品生產(chǎn),。持有原《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》和《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的化妝品生產(chǎn)企業(yè)，其2016年12月31日前生產(chǎn)的產(chǎn)品可銷售至有效期結束,。因此,，生產(chǎn)化妝品必須取得《化妝品生產(chǎn)許可證》方可進行,。李某的行為構成了無證生產(chǎn)化妝品。

第三,，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》于1990年1月1日實施,，至今此法規(guī)仍具有法律效力，仍應當為藥品監(jiān)管部門查處化妝品生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的主要依據(jù),。

因此,，李某無證生產(chǎn)化妝品的行為違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》有關規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門應當依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十四條規(guī)定責令該企業(yè)停產(chǎn),，沒收產(chǎn)品及違法所得,，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

（山東省費縣食品藥品監(jiān)管局張慶生）