作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授 沈巋

雖然現(xiàn)有的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對(duì)“過(guò)境物資”實(shí)施應(yīng)急征用的解釋結(jié)論，但大理“征用”行為損害了其它疫區(qū)的利益，妨害了全國(guó)防疫大局,。就此類事件反映出的問(wèn)題，需要通過(guò)未來(lái)修法來(lái)規(guī)范：

一是在修改《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》時(shí)將“征收”寫入,。二是修法時(shí)對(duì)縣級(jí)以上地方政府對(duì)途經(jīng)本行政區(qū)域內(nèi)、發(fā)往其他行政區(qū)域的物資是否有征用或征收的權(quán)力予以明確規(guī)定,。三是需要通過(guò)修法增加一項(xiàng)要求：政府不得應(yīng)急征用或征收任何單位,、個(gè)人正在或即將用于疫情防控的、不可或缺的物資,。

2020年2月2日，云南省大理白族自治州大理市衛(wèi)生健康局發(fā)出一份“應(yīng)急處置征用通知書（大市衛(wèi)征[2020]1-61號(hào)）”,。

通知書的主要內(nèi)容是：由于當(dāng)前新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控形勢(shì)嚴(yán)峻,，大理市疫情防控物資極度緊缺。為切實(shí)加強(qiáng)疫情防控工作,，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》,、《傳染病防治法》和《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補(bǔ)償辦法》，經(jīng)大理市人民政府研究,，“決定對(duì)你（單位）由順豐物流從云南省瑞麗市發(fā)往重慶市的9件口罩”,，依法實(shí)施應(yīng)急征用突發(fā)事件。

同時(shí),，該通知書還根據(jù)《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補(bǔ)償辦法》第18條的規(guī)定,，要求被征用單位在收到補(bǔ)償通知1年內(nèi)，向大理衛(wèi)健局提出應(yīng)急補(bǔ)償申請(qǐng),。逾期未提出補(bǔ)償申請(qǐng)且無(wú)正當(dāng)理由的,，視同放棄受償權(quán)利。

大理衛(wèi)健局應(yīng)急征用發(fā)往外省市的防疫用口罩一事,，引起輿論嘩然,，稱大理此舉實(shí)乃“截胡”。眾多媒體對(duì)此予以高度關(guān)注,，連續(xù)進(jìn)行跟蹤報(bào)道,。據(jù)報(bào)道,，大理自啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件1級(jí)響應(yīng)之后，為解燃眉之急,，在貨物檢查中對(duì)隨車手續(xù)不全的口罩進(jìn)行了暫扣,，對(duì)全部暫扣的598箱口罩進(jìn)行有償應(yīng)急征用，并將口罩分配到各醫(yī)療機(jī)構(gòu),、鄉(xiāng)鎮(zhèn),、街道、社區(qū),、公安,、交警、交通,、小區(qū)保安等疫情防控工作人員,。

事件曝光后，為妥善處理好被征用口罩的善后工作,，大理市成立了工作專班,，主動(dòng)與被征用主體進(jìn)行溝通。大部分被征用主體對(duì)此次有償應(yīng)急征用表示理解,，已兌付征用補(bǔ)償款99.03萬(wàn)元,，補(bǔ)償工作正在開展中。同時(shí),，在接到《重慶市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組醫(yī)療物資保障組關(guān)于商請(qǐng)放行暫扣物資的函》后,，大理市及時(shí)與重慶方進(jìn)行溝通，已于2月5日達(dá)成共識(shí),，將對(duì)暫扣口罩予以全部放行退還,。

大理市2月6日下午召開新聞發(fā)布會(huì)，就暫扣口罩一事向社會(huì)公開道歉,；2月6日晚,，大理市發(fā)布通告，對(duì)大理市衛(wèi)健局局長(zhǎng)楊硯池給予免職處理,，對(duì)大理市工信和科技局黨組書記,、局長(zhǎng)方虎給予政務(wù)記過(guò)處分。此事現(xiàn)已基本平息,。

大理“征用”口罩究竟涉及什么法律問(wèn)題

在此事件備受關(guān)注的過(guò)程中,，除其他涉及征用主體、征用補(bǔ)償程序等問(wèn)題外,，輿論普遍聚焦一個(gè)核心問(wèn)題：依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》,，大理是否可以征用途經(jīng)大理、發(fā)往外省市的口罩,？而相對(duì)一致的認(rèn)識(shí)是,，大理無(wú)權(quán)跨省,、自治區(qū)、直轄市征用口罩,，因?yàn)榇隧?xiàng)權(quán)力依法屬于國(guó)務(wù)院,。此認(rèn)識(shí)所依據(jù)的法條是《傳染病防治法》第45條第1款的規(guī)定，即“傳染病暴發(fā),、流行時(shí),，根據(jù)傳染病疫情控制的需要，國(guó)務(wù)院有權(quán)在全國(guó)范圍或者跨省,、自治區(qū),、直轄市范圍內(nèi)，縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲(chǔ)備物資,，臨時(shí)征用房屋,、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備,?！碑?dāng)然，細(xì)心的讀者應(yīng)該可以發(fā)現(xiàn),，“口罩”既不是“房屋,、交通工具”，也不是所謂的“設(shè)施,、設(shè)備”,。

回應(yīng)此問(wèn)題的是《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的規(guī)定。該法第12條指出,，“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，可以征用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn),。被征用的財(cái)產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后,，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。財(cái)產(chǎn)被征用或者征用后毀損,、滅失的,，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?！?/p>

結(jié)合對(duì)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》的體系解釋,，口罩屬于可征用之物似乎是一個(gè)爭(zhēng)議不大的問(wèn)題，核心問(wèn)題仍然可以歸結(jié)為誰(shuí)有權(quán)可以征用,，即地方政府有沒有權(quán)力對(duì)任何“過(guò)境物資”實(shí)施應(yīng)急征用,。

筆者的觀點(diǎn)是：現(xiàn)有的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》并不能必然得出地方政府不得對(duì)“過(guò)境物資”實(shí)施應(yīng)急征用的解釋結(jié)論，而若要避免此類事件再度發(fā)生,，需要通過(guò)未來(lái)修法明確三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題,。

對(duì)口罩等消耗品應(yīng)該是“征用”還是“征收”

目前,，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》都只規(guī)定了“征用”，而不是“征收”,。這一字之差在法律意義上是有巨大差異的,。

“征收”是政府代表國(guó)家將被征收之物收歸國(guó)有，實(shí)現(xiàn)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移,，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移意味著被征收人（單位或個(gè)人）不再是物的所有權(quán)人,，該物如何占有、使用,、收益和支配,，都由代表國(guó)家的政府說(shuō)了算?！罢饔谩眲t是政府代表國(guó)家將被征用之物的使用權(quán)暫時(shí)轉(zhuǎn)移,，被征用人仍然是物的所有權(quán)人，只是臨時(shí)失去對(duì)物的使用權(quán),。政府使用該物之后,，有義務(wù)將其歸還給被征用人。

口罩,、藥劑,、防護(hù)服以及食品等消耗品，如果適用“征用”,，是根本談不上歸還的,。即便名義上政府作出“征用”決定，其實(shí)質(zhì)上就是“征收”,。由此,，若嚴(yán)格依照現(xiàn)行的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的對(duì)象,。無(wú)論是國(guó)務(wù)院,，還是地方政府，對(duì)口罩等消耗品的征用都沒有明確的法律依據(jù),。

然而,，同樣顯而易見的是，在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)方面,，政府有的時(shí)候確實(shí)需要“征收”消耗品以應(yīng)急救援,。因此，本文第一條建議是在修改《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》和《傳染病防治法》時(shí)將“征收”寫入,。

地方政府對(duì)“過(guò)境物資”是否有權(quán)征用或征收

仔細(xì)推敲《傳染病防治法》第45條第1款,，可以發(fā)現(xiàn)仍然是有疑惑的。

首先，該條指出地方政府有權(quán)“在本行政區(qū)域內(nèi)”實(shí)施應(yīng)急的臨時(shí)征用,。從字面上看,，這里的“本行政區(qū)域內(nèi)”是指地方政府采取征用措施應(yīng)當(dāng)在其轄區(qū)范圍之內(nèi)。換言之,，地方政府不能跨轄區(qū)實(shí)施征用,，例如，湖北省政府不能征用位于湖南省境內(nèi)的物資,。而“過(guò)境物資”在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上,、在地理位置上恰恰位于某地方政府的轄區(qū)范圍內(nèi)。這是否意味著地方政府就一定不能征用呢,？法律其實(shí)并未明確,。

其次，《傳染病防治法》第45條第1款明確國(guó)務(wù)院才有權(quán)“在全國(guó)范圍或者跨省,、自治區(qū),、直轄市范圍內(nèi)”決定征用，所以,，地方政府對(duì)“過(guò)境物資”不能實(shí)施征用,。可是,，立法原意主要指的是,，國(guó)務(wù)院有權(quán)進(jìn)行跨境征用，如湖北省急需疫情防控物資,，國(guó)務(wù)院可以決定征用或者下令湖南省政府征用湖南省境內(nèi)的物資,，以供湖北省使用。如果“過(guò)境物資”也一律都要有國(guó)務(wù)院作出決定,，才可實(shí)施征用,，這是絕對(duì)不現(xiàn)實(shí)的。

最后,，大理“征用”口罩事件發(fā)生之時(shí),，恰逢全國(guó)各地普遍急需口罩之際，如此截留確實(shí)會(huì)引起民意洶涌,。然而，假若疫情只集中發(fā)生在某個(gè)省份,，那么,，這個(gè)省份是否就一定不得擅自征用“過(guò)境物資”呢？

因此,，本文的第二條建議是,，在修法時(shí)將縣級(jí)以上地方政府對(duì)途經(jīng)本行政區(qū)域內(nèi)、發(fā)往其他行政區(qū)域的物資是否有征用或征收的權(quán)力予以明確規(guī)定,。若修法規(guī)定有征用征收權(quán),，則需要予以條件限制,，明確規(guī)定哪一級(jí)政府、在什么特別緊急的情形下,、對(duì)什么樣的物資可以實(shí)施征用或征收,。

地方政府征用或征收應(yīng)急物資的權(quán)力需加限制

即使法律并未明確地方政府是否可以征用或征收“過(guò)境物資”，也不意味著大理“征用”口罩一定不存在違法之處,。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，大理不僅行使了本應(yīng)由國(guó)務(wù)院行使的權(quán)力，也違反了行政法上的比例原則,，侵害了比大理疫情更為嚴(yán)重的重慶的利益,。

比例原則是行政機(jī)關(guān)依法行政應(yīng)遵循的一般原則。其基本要求是：1,、行政機(jī)關(guān)的決定,、行動(dòng)或措施確實(shí)是可以實(shí)現(xiàn)其所宣稱的目標(biāo)的，即妥當(dāng)性要求,；2,、行政機(jī)關(guān)的決定、行動(dòng)或措施是給受影響的利益帶來(lái)最小侵害的,，即最小侵害要求,；3、行政機(jī)關(guān)的決定,、行動(dòng)或措施的成本和收益是均衡的,、符合比例的。比例原則在國(guó)務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中的表達(dá)是：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理……所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要,、適當(dāng),；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式,?！痹凇锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中，比例原則體現(xiàn)在第11條：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施,，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì),、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的,，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民,、法人和其他組織權(quán)益的措施?！?/p>

然而,，用比例原則衡量大理“征用”口罩決定，很難稱其違反妥當(dāng)性、最小侵害,、狹義比例要求,。首先，應(yīng)急征用防疫物資,，的確可以緩解“全市疫情防控物資極度緊缺”的狀況,，符合妥當(dāng)性要求。其次,，對(duì)被征用人而言,，最小侵害就是不征用。而擺在政府面前需要解決的問(wèn)題是：除了征用以外,，是否在最短時(shí)間內(nèi)可以通過(guò)別的渠道大量獲得防疫物資,，以供急需。若有別的渠道,，征用就違反了最小侵害要求,；若沒有別的渠道，征用就不違反最小侵害要求,。在這一點(diǎn)上,，已有的信息并不能讓我們判斷大理“征用”口罩是否違反最小侵害要求。最后,，依據(jù)已有的信息,，也很難給出大理的“征用”決定所帶來(lái)的成本——包括但不限于給其他省市疫情防控帶來(lái)的危害——明顯大于其能實(shí)現(xiàn)的利益的結(jié)論。需要指出,，狹義的比例要求并不是嚴(yán)苛的,，并不是要求政府作出特別精準(zhǔn)的成本—收益判斷。

因此,，行政法的比例原則還不能為政府的應(yīng)急征用征收權(quán)提供完整的實(shí)質(zhì)性限制,，需要通過(guò)修法增加一項(xiàng)要求：政府不得應(yīng)急征用或征收任何單位、個(gè)人正在或即將用于疫情防控的,、不可或缺的物資,。換言之，無(wú)論是國(guó)務(wù)院還是地方政府,，無(wú)論是針對(duì)“過(guò)境物資”還是針對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)單位和個(gè)人所有或使用的物資,，都應(yīng)該在作出征用或征收決定前，判斷征用或征收是否會(huì)給被征用人或被征收人在疫情防控方面帶來(lái)即時(shí)的損害,。若確實(shí)會(huì)造成即時(shí)的損害,，而且，征用或征收所欲保護(hù)的利益并不特別明顯大于該損害時(shí),，政府就不應(yīng)作出征用或征收決定。

這就如同，任何人不能因?yàn)樽跃刃枰?，就可以故意置他人于危險(xiǎn)境地,；任何人不能因?yàn)樯硖幬ｋU(xiǎn)需要口罩，就可以從也身處危險(xiǎn)的別人那里截來(lái)口罩自帶,。

因此,，大理的作法不僅令人擔(dān)心地方的各自為政，也同樣令人擔(dān)心政府任意截留單位和個(gè)人的疫情防控物資,。