6月23日，山東高院就于歡故意傷害案做出二審判決,，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑5年,。至此,，這起引發(fā)社會廣泛關(guān)注的案件畫上句點,。不過,，由該案引發(fā)的核心問題——正當防衛(wèi)制度適用的討論仍在繼續(xù),。

于歡二審宣判后的6月25日,，最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠發(fā)表署名文章,，專門談“我們應(yīng)當如何適用正當防衛(wèi)制度”,。文章稱,，就個案而言,，刑事審判法官通過綜合判斷全案事實、綜合考量案件前因后果,，是確保正當防衛(wèi)制度適用的基礎(chǔ),。從司法統(tǒng)一的角度來看，則需要通過制定司法解釋,、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式最大程度統(tǒng)一法律適用標準,。

在我國，正當防衛(wèi)最早出現(xiàn)于1979年刑法中,，后在1997年刑法修改時做出重大調(diào)整,，立法意在鼓勵公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)利，實現(xiàn)自我保護,；同時鼓勵公民見義勇為,，與不法行為作斗爭。

以于歡案為“契機”,，正當防衛(wèi)掀起討論的原因之一在于司法實踐中認定較難,，被告人要依據(jù)刑法第二十條的規(guī)定獲得“豁免”或減輕刑罰并非易事,。 

沈德詠在文中也表示，該案的審判無疑是一堂全民共享的法治“公開課”,，山東高院關(guān)于于歡故意傷害案的二審判決,，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，為審判機關(guān)依法正確適用正當防衛(wèi)制度樹立了新的標桿和典范,。

有數(shù)據(jù)顯示正當防衛(wèi)判決率僅為6%

于歡的行為究竟屬不屬于正當防衛(wèi),，這一議題在中國的輿論場發(fā)酵了數(shù)月。

中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林在接受新京報記者采訪時稱,，防衛(wèi)分為兩部分,，一是前提條件，即針對正在發(fā)生的不法侵害實施打擊,，在具備這些條件的基礎(chǔ)上再看限度條件,，沒有超過合理限度的、造成不應(yīng)有的損害,，為正當防衛(wèi),；明顯超過必要限度、造成重大損害的,，屬于防衛(wèi)過當,。

鑒于案發(fā)時不法侵害正在進行，于歡捅刺行為是為了制止不法侵害,，二審法院綜合考慮最終認定于歡行為屬于防衛(wèi)過當,，成為該案改判的關(guān)鍵。

最高法常務(wù)副院長沈德詠在署名文章中也提到,，根據(jù)刑法規(guī)定,，通常認為成立一般正當防衛(wèi)應(yīng)同時符合起因條件、時間條件,、主觀條件,、對象條件、限度條件,，每一個條件中又涉及諸多具體問題,。

除需要同時具備諸多前提條件，一些研究數(shù)據(jù)也表明其認定并不容易,。在2015年一篇名為《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑》的研究論文中,，研究者從全國各級法院公示的正當防衛(wèi)案件中選取了224份判決書，并從中篩選出判決樣本100份,，最終數(shù)據(jù)顯示,，被認定正當防衛(wèi)的判決比率為6%。

與上述數(shù)據(jù)顯示的情況不同,，正當防衛(wèi)在立法方面可謂先行,，被部分學(xué)者認為尺度遠超其他國家,。

“正當防衛(wèi)”首次出現(xiàn)在我國刑法中可以追溯到1979年。當時《刑法》第17條規(guī)定：為了使公共利益,、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任,。

到1994年,，我國已準備開始大規(guī)模對刑法進行修訂,，正當防衛(wèi)恰好成為其中迫切需要解決的重點問題之一,。

北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良在其《正當防衛(wèi)的制度變遷：從1979年刑法到1997年刑法》一文中談到修訂的背景，1983年嚴打以后,，在正當防衛(wèi)的認定上出現(xiàn)了明顯偏差,，尤其是指控機關(guān)，往往不敢輕易認定正當防衛(wèi),，甚至防衛(wèi)過當都不敢認定,，正當防衛(wèi)制度在司法適用中遇到阻力。

為了防止這一制度被虛置,，在對正當防衛(wèi)修訂的過程中,，刑法學(xué)界提出4點修改意見，其中就包括放寬正當防衛(wèi)的限度,，規(guī)定過當免除刑罰的具體事由等,。在這些意見中，“最關(guān)鍵的還是擴大防衛(wèi)權(quán)的問題,?！?/p>

1996年5月全國人大法工委就修改刑法的10個重點問題征求“兩高”意見時，關(guān)于如何強化公民正當防衛(wèi)權(quán)利的保護問題就在其列,。

立法機關(guān)在聽取了各方意見的基礎(chǔ)上,，對正當防衛(wèi)制度作了較大幅度修改。現(xiàn)行《刑法》對正當防衛(wèi)的規(guī)定較此前相比,，一是對正當防衛(wèi)的概念進行了增補,，同時對防衛(wèi)過當?shù)膬?nèi)容作了界定，尤其第三款增加了“無限防衛(wèi)權(quán)”,。

立法先行 司法何以“滯后”,？

多名專家學(xué)者在受訪時告訴新京報記者，正當防衛(wèi)的立法修改旨在鼓勵公民充分行使正當防衛(wèi)權(quán),，但是司法實踐中,，正當防衛(wèi)的司法認定并不盡如人意。

阮齊林在解釋司法與立法間的偏差時稱,，司法機關(guān)在適用正當防衛(wèi)的問題上較保守,，本來是針對不法侵害進行的反擊,，應(yīng)該承認防衛(wèi)前提的卻沒有承認；另一方面,，即使承認了防衛(wèi)的前提,，在是否適當?shù)膯栴}上也常對防衛(wèi)人不利，沒有過當?shù)目赡軙J定防衛(wèi)過當,。

清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷在此前的分析文章中也稱,，我國故意傷害罪(主要是輕傷害)的司法現(xiàn)狀相當異常，尤其是定罪率特別高,，從刑法角度分析,，其原因之一就在于將正當防衛(wèi)認定為相互斗毆或者防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪,。

在立法不斷對防衛(wèi)人做出有利規(guī)定的情況下,，司法何以沒有體現(xiàn)這一變化，甚至日趨保守,？

“中國的法官和檢察官追溯有罪的傾向普遍比較嚴重,，這種傾向在涉及正當防衛(wèi)的案件時同樣存在”，在北京大學(xué)法學(xué)院教授陳永生看來,，正當防衛(wèi)認定難的原因除此之外還包括來自被害人一方的壓力,，“正當防衛(wèi)經(jīng)常造成輕傷重傷甚至死亡，尤其在死亡的情況下,，法院如果認定被告人完全沒有責任,，被害人家屬可能會施加很大壓力，甚至可能引發(fā)上訪,。所以很多地方采取的做法是折中處理,，不認定正當防衛(wèi)，但在判刑時相對判輕一些,?！?/p>

阮齊林也認為，基于司法機關(guān)在案件辦理中“唯結(jié)果論或者只重視死傷結(jié)果而忽視事情發(fā)生的是非曲直”,、“不太注重強調(diào)公民個人的私力救濟”等原因,，長期以來形成了司法判決的尺度，而這種尺度又成為一種習(xí)慣和標桿,，繼續(xù)影響新的案件處理,。

于歡案二審宣判后，陳興良在相關(guān)研討會上表示,，在我國司法實踐中正當防衛(wèi)認定極其困難,，是因為認識上存在誤區(qū)，包括認為只能對暴力行為防衛(wèi)，對非暴力侵害不能防衛(wèi),。而在于歡案中,，不法侵害就主要表現(xiàn)為非法拘禁和侮辱。

需制定司法解釋統(tǒng)一適用標準

要消弭立法與司法之間的偏差,，讓司法判決為更多人接受,，專家建議，首先是對案件的判斷要回歸常識,、常理和常情,。

鑒于一些判決中將本應(yīng)認定正當防衛(wèi)的認定為防衛(wèi)過當，或應(yīng)認定防衛(wèi)過當卻在量刑上沒有體現(xiàn)的現(xiàn)狀,，阮齊林建議,，在典型的不法侵害(如搶劫、強奸,、盜竊)中,，進行防衛(wèi)是沒有問題的,，首先應(yīng)該認定具備防衛(wèi)的前提,，此外在對是否適當?shù)某叨扰袛嗌稀氨M量別給防衛(wèi)人‘惹麻煩’，一旦卡得過死,，下次抓到小偷就不敢下手了,。因為普通人都是非專業(yè)的，在驚慌失措的情況下防衛(wèi)程度不可能拿捏那么好”,。

關(guān)于防衛(wèi)的限度問題,，沈德詠也表示，不能要求防衛(wèi)人是一個冷靜理性的旁觀者,，而要還原到防衛(wèi)人所處的境遇之下,，換位思考問問“假如我是防衛(wèi)人我會如何處理”，防衛(wèi)行為通常類似叢林狀況下的應(yīng)急反應(yīng),，要求防衛(wèi)人在孤立無援,、高度緊張的情形下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅違背常情常理,，而且違背基本法理,。

記者注意到，在對一些案件的判斷中,，是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的前提條件依據(jù)法律規(guī)定可以達成一致意見,，而在限度方面，專家內(nèi)部也常有分歧,。

陳永生向記者坦陳,，在對正當防衛(wèi)的限度問題方面，理論上確有不同觀點，影響力較大的是從有效性方面判斷,，即如果防衛(wèi)的力度與制止不法侵害所需要的力度大體適應(yīng),，一般認為不屬于防衛(wèi)過當，不過正當防衛(wèi)不要求力度剛好,，可以略有超過,，否則要求過于嚴格，會導(dǎo)致防衛(wèi)人和周圍群眾不敢進行防衛(wèi),。

此外,，也要考慮不法侵害造成的損害和正當防衛(wèi)造成的損害的比例，“不能為了保護一個特別小的利益,，造成一個特別大的損害,。”

受訪專家也表示,，在防衛(wèi)的適用問題上,，于歡案恰是一個很好的機會，其二審判決可以為今后類似案件提供參考,。

沈德詠則稱,，需要通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式最大程度統(tǒng)一正當防衛(wèi)制度的法律適用標準,。在制定和完善相關(guān)司法解釋的同時,，在統(tǒng)一法律適用標準的形式上可以有所創(chuàng)新，比如采取“指導(dǎo)意見+典型案例”的形式,，在指導(dǎo)意見作出原則規(guī)定的基礎(chǔ)上,，用典型案例指導(dǎo)類似案件的裁判，確立正當防衛(wèi)制度法律適用“由具體到具體”的參照標準,。

新京報記者 王夢遙

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