原標(biāo)題：專家析快播“宅男神器”話語：對(duì)淫穢視頻放任的態(tài)度

“公司無罪，我無罪?！?月8日晚上6點(diǎn)30分,，站在北京市海淀區(qū)人民法院被告席上的深圳市快播科技有限公司(以下簡稱“快播公司”)法定代表人王欣，以這樣一句最后陳述結(jié)束了快播公司及其4名高管涉嫌傳播淫穢物品牟利案持續(xù)兩天的庭審,。

公訴方北京市海淀區(qū)人民檢察院建議對(duì)王欣量刑10年以上有期徒刑，王欣和其他3名被告人以及辯護(hù)律師在庭審過程中堅(jiān)稱他們無罪，此案將擇期宣判,。

兩天庭審中，北京市海淀區(qū)人民法院先后發(fā)布27條長微博對(duì)庭審全程進(jìn)行播報(bào),，案件的話題頁顯示累計(jì)閱讀次數(shù)達(dá)3600多萬次,。同時(shí)，點(diǎn)擊微博,，就能看到庭審的視頻直播,。兩天總計(jì)20多個(gè)小時(shí)的庭審網(wǎng)絡(luò)直播，直播期間累計(jì)有100多萬人次觀看視頻，最多時(shí)有4萬人同時(shí)在線,。

庭審直播,，公眾圍觀，使快播案庭審迅速成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn),，相對(duì)于4名被告人和辯護(hù)律師在庭審中對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的精準(zhǔn)掌握和論辯技巧,，公訴方的應(yīng)對(duì)稍顯不足。

庭審結(jié)束后,，多名法律學(xué)術(shù)界人士紛紛就庭審中呈現(xiàn)的案件事實(shí)和適用法律發(fā)表觀點(diǎn),。北京大學(xué)法學(xué)院副教授車浩、中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍分別通過微信公眾號(hào)發(fā)表了《誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單,？》《技術(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞》兩篇文章,，閱讀量很高。

中國青年報(bào)記者對(duì)快播案庭審記錄進(jìn)行了梳理,，采訪了一直關(guān)注此案庭審的幾位學(xué)者,，試圖厘清學(xué)術(shù)界有關(guān)此案幾個(gè)爭議的主要觀點(diǎn)。

目前有關(guān)此案較為一致的觀點(diǎn)是,，無論該案最終的判決結(jié)果如何,，它對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)法治的影響已經(jīng)開始顯現(xiàn)。比如,，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)類似專業(yè)案件的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在使用類似技術(shù)中需要充分重視的事項(xiàng)，以及技術(shù)中立規(guī)則在未來司法實(shí)踐中的應(yīng)用等,。

快播公司是否傳播了淫穢視頻

公訴方指控,，快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù),，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序(簡稱QSI)和快播播放器軟件的方式,，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間,，快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員王欣,、吳銘、張克東,、牛文舉為牟利,，在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索,、下載,、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任,，導(dǎo)致大量淫穢視頻網(wǎng)上傳播,。

王欣在庭審中一直堅(jiān)稱,，快播是視頻播放軟件，快播播放器和服務(wù)器不具備發(fā)布功能和搜索功能,，快播不具備傳播屬性,。

據(jù)了解，利用P2P這種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù),，任何一位用戶都可能是網(wǎng)絡(luò)資源的上傳者與下載者,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只對(duì)資源交換進(jìn)行引導(dǎo)，不直接對(duì)資源內(nèi)容進(jìn)行管理,?？觳ス菊抢昧诉@種技術(shù)，迅猛發(fā)展,。

朱巍對(duì)中國青年報(bào)記者表示,，快播公司利用P2P技術(shù)，通過緩存和碎片整合的方式,，把用戶的非法資源保留在自己的服務(wù)器之中,，再提供給用戶。

朱巍說：“快播公司提供給用戶的播放器早就不只是一個(gè)播放軟件了,，它不但是一個(gè)搜索平臺(tái)，還是一個(gè)P2P平臺(tái),?！?/p>

車浩認(rèn)為，通常情況下,，一個(gè)網(wǎng)站如果被認(rèn)定傳播淫穢物品,，往往是由于網(wǎng)站本身存儲(chǔ)或者發(fā)布淫穢信息，或者作為專門供用戶發(fā)布淫穢信息的平臺(tái),。

快播案的特殊性在于,，快播軟件不是一個(gè)網(wǎng)站，只是一個(gè)技術(shù)中立的播放器軟件,，其本身并不包含或者發(fā)布淫穢信息,。但是，如果一個(gè)快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻,，那么,，這個(gè)視頻就可以被其他用戶分享，分享的人多了,，就從一個(gè)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的分享,，變成一種在不特定多數(shù)人之間的傳播。從技術(shù)層面來看,，快播軟件在客觀上是這種分享和傳播得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)支持工具,。

車浩認(rèn)為，快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依據(jù)是2010年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端,、聲訊臺(tái)制作,、復(fù)制、出版,、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第4條規(guī)定，“以牟利為目的,，網(wǎng)站建立者,、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制,、出版,、販賣、傳播的是淫穢電子信息,，允許或者放任他人在自己所有,、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布”，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的,，按照傳播淫穢物品牟利罪處理,。

車浩說，這則司法解釋沒有專門界定提供播放器軟件的行為性質(zhì),。但是,，按照這則司法解釋，網(wǎng)站建立者和管理者允許或放任他人在自己網(wǎng)站上發(fā)布,、傳播淫穢信息,，就具備了傳播淫穢物品的故意。

快播公司沒有主動(dòng)發(fā)布淫穢視頻,，這一點(diǎn)在庭審中控辯雙方的觀點(diǎn)很一致,，“公訴方認(rèn)為，快播的服務(wù)器可以緩存淫穢視頻,，緩存后并沒有清除,，是一種放任和縱容淫穢視頻傳播的行為，是以不作為的方式來傳播淫穢視頻”,，車浩表示,，對(duì)于這種“不作為”是否可以被認(rèn)定是犯罪，庭審中控辯雙方并沒有就這個(gè)問題深入展開辯論,。

車浩認(rèn)為,，就傳播淫穢物品牟利罪這個(gè)刑法罪名而言，“不作為”的認(rèn)定必須非常小心謹(jǐn)慎,?？觳ス咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,，按照法律規(guī)定，有清除淫穢視頻凈化網(wǎng)絡(luò)空間的義務(wù),，但這屬于行政義務(wù)的范疇,，一旦上升到刑事義務(wù)，就意味著對(duì)以經(jīng)營生產(chǎn)為主要功能的企業(yè)提出凈化網(wǎng)絡(luò)空間的要求,，其妥當(dāng)性在法理上值得探討,。

快播公司是否知道服務(wù)器里有淫穢視頻

公訴方提供的證據(jù)顯示，被查獲的4個(gè)服務(wù)器里有2.1萬多個(gè)淫穢視頻,?？觳ス緦?duì)此是否知情？

王欣在庭審中表示,，在技術(shù)上不可能知道緩存的那些東西是否淫穢視頻,，“全世界公司都做不到”。

庭審中,，快播對(duì)于視頻的“緩存”技術(shù)成為控辯雙方爭論的焦點(diǎn)之一,。朱巍認(rèn)為，快播公司一直是通過緩存等技術(shù),，控制著服務(wù)器里的那些視頻資源,。快播公司的服務(wù)器里儲(chǔ)存了大量的非法資源,，它自己對(duì)這種資源應(yīng)當(dāng)知曉,。

如果不知道，那就是快播公司沒有盡到相關(guān)的義務(wù)和責(zé)任,。服務(wù)器里所有的資源是通過播放器或者深度鏈接展現(xiàn)給用戶的。P2P技術(shù)使用戶在看自己電腦上的資源時(shí),，這個(gè)資源就分享到了平臺(tái)之中,。快播就把這個(gè)資源保存到自己的儲(chǔ)存器當(dāng)中,。

資源保存后,，用戶在搜關(guān)鍵詞時(shí)，快播就把這個(gè)資源推薦給用戶,，所以快播公司應(yīng)該知道自己存在的問題,。

技術(shù)中立是控辯雙方爭論的另一個(gè)焦點(diǎn)。王欣的辯護(hù)律師認(rèn)為,，快播只是一個(gè)播放工具,，并不是淫穢物品提供者，也不是發(fā)布工具,，快播不提供上傳下載服務(wù),，“技術(shù)本身并不可恥”,。

朱巍介紹說，1984年美國最高法院在索尼案中最早確立了技術(shù)中立原則,，只不過,，2001年在第一個(gè)由于提供P2P技術(shù)被起訴的Napster公司案件中，美國法院就作出修正,，認(rèn)為Napster實(shí)際提供的是一種服務(wù),，而非產(chǎn)品本身，衡量的標(biāo)準(zhǔn)之一就在于服務(wù)商對(duì)于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”,。判決結(jié)果是Napster停止在音樂方面的侵權(quán),，案件未涉及刑事責(zé)任。

所以,，快播公司只是播放工具的提供者,，還是服務(wù)提供商，將決定快播公司對(duì)于淫穢物品的知曉情況以及應(yīng)有的內(nèi)控力度和職責(zé),。

在朱巍看來,，普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能,，根據(jù)視頻熱度(點(diǎn)擊10次以上),，自動(dòng)將視頻緩存到服務(wù)器，而后通過搜索資源等可以推薦給他人,，這實(shí)際就變成一種傳播行為,。“技術(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞”,。

對(duì)于快播方是否“明知”淫穢物品的傳播,，車浩認(rèn)為，有賴于法官的綜合判斷,，“不可能哪方說不知道就不知道”,。而且，最終要以刑法相關(guān)規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn),，“回歸”刑法原理,。

快播公司是否放任淫穢視頻傳播

與快播公司是否“明知”和“持續(xù)性控制”大量淫穢視頻相關(guān)，雖然不直接涉及傳播淫穢物品牟利罪的入罪條件,，快播公司對(duì)淫穢物品的監(jiān)管也成為庭審論辯內(nèi)容之一,。多位專家表示，監(jiān)管人力投入多少,，關(guān)鍵詞屏蔽力度是單純應(yīng)付檢查還是自覺凈化淫穢視頻,，以及是否充分使用視頻抓取圖片識(shí)別技術(shù)等，強(qiáng)度不同,，淫穢物品的多少也會(huì)不同,。

法庭上,，公訴方提出證據(jù)證明王欣提到的110不良信息管理平臺(tái)是為了應(yīng)付檢查，快播監(jiān)管不力,。

對(duì)于快播軟件可以點(diǎn)播淫穢視頻的指控,，王欣并不否認(rèn)，聲稱快播播放器在案發(fā)前已有上億用戶,，其中一定會(huì)存有不良信息,。但對(duì)于公訴人稱公司放任不管，王欣辯稱,，這一情況不屬實(shí),。“我們發(fā)現(xiàn)這種情況后,，在2009年就開始著手研究一套名為‘110’的監(jiān)控系統(tǒng),，系統(tǒng)可以識(shí)別出視頻的敏感文件名并主動(dòng)屏蔽，這樣的文件快播會(huì)拒絕播放,。另外還開放了舉報(bào)入口,，有用戶發(fā)現(xiàn)淫穢視頻可以在線舉報(bào)，我們會(huì)把發(fā)布視頻的網(wǎng)站進(jìn)行屏蔽,?！睂?duì)于具體屏蔽的視頻數(shù)量，王欣稱不了解,，但屏蔽的網(wǎng)站數(shù)量有千余家,。

涉案扣押的4臺(tái)服務(wù)器中涉黃視頻文件比例高達(dá)70%，對(duì)此,，王欣稱自己對(duì)這個(gè)數(shù)據(jù)也很奇怪,。“用戶點(diǎn)播什么文件我們是不掌握的,，但我認(rèn)為這個(gè)數(shù)據(jù)不切實(shí)際,。”負(fù)責(zé)技術(shù)的被告人張克東聲稱,，根據(jù)目前技術(shù)，除了110監(jiān)控系統(tǒng),，沒有更好的辦法屏蔽淫穢視頻,。

有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員認(rèn)為，技術(shù)上并不能完全解決監(jiān)管的問題,?！皵r截淫穢視頻是非常困難的，域名可以過濾掉,，也可以舉報(bào),，但是直接從技術(shù)上去攔截,，識(shí)別里面是否淫穢視頻，這個(gè)在技術(shù)上是非常困難的,。至少目前來講,，沒有這種技術(shù)”。

雖然王欣等人否認(rèn)放任淫穢視頻傳播,，但公訴人出具了王欣在公安機(jī)關(guān)的供述,，供述顯示在運(yùn)營產(chǎn)品初期，他就知道快播存在淫穢信息,，起初屏蔽了一部分,，但因互聯(lián)網(wǎng)上淫穢信息過多，最后也就聽之任之了,。

在朱巍看來,，快播公司宣稱自己是“宅男神器”的話語，其實(shí)就是一種暗示和鼓勵(lì),，宣傳自己擁有大量淫穢視頻,，對(duì)于淫穢視頻的傳播，采取了一種間接故意和放任的態(tài)度,。